One of us cannot be wrong

A decisão sobre a legalidade e constitucionalidade da admissão de embargos infringentes na Ação Penal Originária 470 não é a única a nos fazer questionar a legitimidade da decisão majoritária. Pelo contrário, maiorias e minorias oscilam em nossos julgamentos talvez diariamente. Posso exemplificar com a decisão de não cassação do mandato do deputado Donadon que, pelo contrário, denota o sentido da construção de uma maioria para a obtenção de uma decisão política em um sentido ou noutro. Mesmo dentro da sua vida doméstica, a escolha sobre em qual restaurante almoçar hoje pode ser construção da maioria, da imposição de um ou uns, ou do silêncio de outros. Em qualquer dos exemplos, o da decisão técnica, da política e da prática, umas cabeças a mais ou a menos podem acarretar resultados completamente distintos. A justificação, contudo, dos posicionamentos podem fazer com que quaisquer dessas decisões tenham sentido mais ou menos compartilhado e assim gozem de maior ou menor aceitação, mesmo que o juízo oposto, o de natureza essencialmente moral, e não técnico, político ou prático, tenda a se afastar da compreensão do sentido que atribuímos à decisão majoritária como a única ferramente legítima de consolidação das decisões político-legislativas e técnico-jurídicas (ao menos nas decisões colegiadas).

E por quê fazemos isso, por que é a maioria quem deve decidir? H. Kelsen, no Essência e valor da democracia, defende o princípio majoritário na medida em que este permite a existência de uma minoria. No domínio do político, a relação entre a existência de maioria e minorias se desenvolve dentro da relatividade dos juízos políticos e morais e, assim relativos, podem se suceder na composição das decisões políticas – melhor isso que a formação do poder nas mãos de uns ou de poucos. Para ele, a dialética na composição dos discursos políticos tenderia ao alcance do compromisso, o qual mantém o corpo político coeso.

É um bom argumento, o qual, contudo, não explica se as decisões tomadas pela maioria são ou podem ser arbitrárias. Foi esta questão que J. Waldron, na Dignidade da legislação, tentou responder, quando discorreu sobre a física do consentimento, partindo da premissa de que o princípio majoritário é compreendido como natural ou inerente ao processo político decisório, sem, contudo, atrelá-lo à decisão democrática. Ele lembra que parlamentos corruptos e o judiciário também se valem da maioria para suas decisões que pouco têm de representação popular. Ele lembra também, com H. Arendt, que o princípio majoritário pode muito bem se corromper em governo da maioria, ao que se degenera na eliminação política e até mesmo física da minoria opositora. Daí que a racionalidade deste processo pode ser muito bem questionada sem, contudo, oferecer razões absolutas para a supressão do processo. Confrontando a questão com o princípio majoritário aplicado a decisões jurídicas colegiadas, ele afirma e questiona: “quer os tribunais usem a decisão majoritária, quer não, ainda precisamos enfrentar a questão honestamente no que diz respeito aos estatutos: o que fazer da relação entre legislar e votar em um modelo ideal? Como podemos consagrar a legislação como fonte dignificada de direito, quando recordamos que uma dada medida poderia não ter posição jurídica se acontecesse de algum indivíduo não estar presente na legislatura quando uma votação específica foi contada ou se um capricho de embriaguez ou duplicidade o levasse a votar de outra maneira?” (p. 157)

Pautado em Locke, Waldron parte do princípio da coesão que a decisão da maioria proporciona, para em seguida alcançar a lógica limitadora do consentimento, que confina a decisão aos limites principiológicos fundantes daquele corpo político, ou seja, às razões pelas quais o consentimento original foi dado. Outra noção importante é a de que o corpo político se move em um sentido ou em outro, a depender do apoio dado às opções e sempre amparado unicamente nas opiniões de cada um dos membros, e que a intensidade ou a força de cada um dos membros é exatamente igual e se soma para chegar a uma resultante. Sobre este último ponto, é criticável uma interpretação utilitária de que tais somam acarretem alguma conclusão sobre o interesse geral, posto que as razões que levam os indivíduos a aderir ou não a uma proposição nem sempre permitem este tipo de suposição, assim como é criticável fazer supor que a maioria está sempre correta, como a ideia de somatório de posicionamentos tende a acarretar. O problema da justiça ou correição da decisão, ambos tão difíceis de auferir se adotamos uma compreensão relativa da justiça e da correição, Waldron tenta resolver partindo da ideia de equidade, pois que “o método da decisão majoritária também confere caráter decisivo máximo a cada membro, sujeito apenas à restrição da igualdade. Nesse sentido, a decisão majoritária apresenta-se como um método equitativo de decisão e como interpretação natural da agregação física das forças na física do consentimento” (p. 180-181), o que não suplanta a impressão de arbitrariedade da decisão. Este não é o problema idealista sobre o alcance do consenso ou da unanimidade. É o problema concreto da legitimidade da decisão que, ao fim, submete a todos quando se trata de legislação, e tem impacto em alguns quando se discutem as decisões judiciais.

Para pôr fim à discussão, Waldron apela para um argumento iminentemente moral, o de que a decisão pela maioria não é somente uma técnica bem sucedida, mas um processo respeitoso, na perspectiva individual que considera cada um dos argumentos envolvidos sem, contudo, desconsiderá-los. Neste ponto, é especial a seguinte passagem: “há uma tentação perigosa de tratar uma visão antagônica como algo indigno de nota, se quiserem, na deliberação respeitável, supondo que é necessariamente ignorante ou marcada por preconceito ou interesse próprio e não contempla suficientemente a realidade moral. Tal postura incorpora a ideia de que, como a verdade em questões de justiça, direito ou política é singular e o consenso é a sua incorporação natural, alguma explicação especial – algum fator de patologia deliberativa, tal como a influência persistente do interesse próprio – é exigida para explicar a discordância, explicação que pode então ser citada como razão para colocar de lado a visão dissidente” (p. 193).

Todos esses argumentos, todavia, não me pareceram capazes de superar a arbitrariedade da decisão da maioria e o Waldron parece querer fugir da ideia de falibilidade tanto das posições dominantes, quanto das minoritárias. E este me parece ser o ponto paradoxal sobre a qualidade da decisão majoritária: maiorias erram, como pessoas erram – o que não passou desapercebido por Kelsen, que finaliza seus argumentos em defesa da democracia com a própria possibilidade de revisão dos posicionamentos da maioria, na dinâmica de sucessão entre maiorias e minorias.

Se me permitem soltar meus dois centavos sobre a questão dos embargos infringentes, minha defesa metajurídica está justamente aí. Se não há, nem na corte mais qualificada uma maioria relativamente segura de uma determinada interpretação dos fatos ou do direito, por que reputar sua decisão e nela confiar como a mais correta? Permitir que elas sejam submetidas a um processo de revisão não é somente garantia do processo penal no estado de direito, mas demanda da razão prática para fins de segurança das decisões, mesmo que a correção seja meramente relativa. O próprio impasse a respeito da admissibilidade dos embargos, como lembrou o voto de desempate, denota muito bem a insegurança da decisão majoritária, e se nenhum dos lados de razões foi determinante, me parece efetivamente decisivo admitir que até mesmo as interpretações mais qualificadas são relativas e permitir que elas sejam revisadas.